שמיעת ילדים בסכסוכי משמורת והליכים אחרים בעניינם בבית המשפט

אימתי ראוי ואיזה משקל יש לייחס לעדותם של ילדים מתוך כלל הראיות המובאות בפני בית המשפט בבואו להכריע ולחרוץ גורלות בעניינם? האם די בחוות דעתה של עובדת סוציאלית בעניין כשירותו, בגרותו והיותו של ילד חף מהסתת מי מהוריו על סמך פגישה קצרה עמו בטרם יישמע בבית המשפט?

מאת עו"ד אייל סייג

בתי המשפט לענייני משפחה וכן בתי הדין הרבניים אימצו הליך שנקבע אף בחקיקה, הליך לפיו ניתן, בנסיבות מסוימות, לזמן ילד להורים פרודים/גרושים ללשכתו של השופט לשמיעת דעתו, בעיקר כאשר בית המשפט מתלבט בעניין קביעת משמורתו אצל מי מהוריו, היינו, מקום מגוריו – האם לאימו או לאביו?

לעתים, הדיון בשאלה זו קריטי כאשר מי מההורים מבקש להעתיק את מקום מגורי הקטין למקום רחוק יחסית, דבר המשפיע באופן ישיר ועקיף על הקשר וההסדר שהיה קיים עד אז בין הקטין לכל אחד מהוריו.

מאמר זה יעסוק בשאלות הקשות הנובעות מהליך זה, שאלות כגון: מתי ראוי ונכון לזמן ילד לשמיעתו בפני שופט? באיזה גיל? האם גילו הכרונולוגי או שמא גילו הפסיכולוגי הוא שיקבע? הכיצד קובעים בשלות של ילד להביע כוונותיו האמתיות? האם ניתן לדייק בקביעה השיפוטית (להבדיל מזו הטיפולית) לפיה דעתו של הילד עולה בקנה אחד עם רצונו האמתי? בהנחה שמביע את רצונו האמתי, האם נכון וראוי כי הילד יקבע את גורלו ובתוך כך, איזה משקל ראוי ליתן לעדותו בלשכתו של השופט?

המסגרת החוקית/נורמטיבית

להלן מספר דוגמאות מהחקיקה והפסיקה, ביטוי מצד המחוקק והשופט ליחס לרצון הילד:

בשנת 1991 אשררה מדינת ישראל את אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד. הוראת ס' 12 לאמנה מורה כך:

1.      מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביא דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.

2.      למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי.

בהשראת הוראת ס' 12 הנ"ל, חוקק פרק כ'2 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), אשר עוסק בהוראות המחוקק ליישום שמיעת ילדים בבית המשפט לענייני משפחה. הוראת תקנה 258לג2 לתקנות נחזית כאילו הועתקה מהוראת ס' 12 הנ"ל:

בית משפט הדן בתובענה כאמור בתקנה 258ז(3), (6), (10) או (12) הנוגעת לילד, ייתן לילד הזדמנות להביע את רגשותיו, דעותיו ורצונותיו בעניין הנדון לפניו (להלן – שמיעת הילד)" וייתן להם משקל ראוי בהחלטתו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד, אלא אם כן החליט בית המשפט, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, שהילד לא יישמע, לאחר ששוכנע כי מימוש זכותו של הילד להישמע יגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתיגרם לו משלילתה."

עוד קובעות התקנות כי בית המשפט לענייני משפחה יפנה את ההורים עם הילד – בד"כ ההורה ה"משמורן" או זה שאיתו שוהה הקטין באותו יום זימון, ליחידת הסיוע שליד בית המשפט, זאת לשם "הכנתו" והבאתו לפגישה בלשכתו של השופט ע"י עובד סוציאלי או פסיכולוג "אשר עבר הכשרה לשמיעת ילדים בבית המשפט" (ראו תקנה 258לב1 לתקנות) לצורך התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט מהקטין.

כחוט השני, ביטוי להתחשבות ברצונו של ילד לקביעת מקום מגוריו ומיהות ההורה ה"משמורן" (ובמידה רבה יש שיאמרו: קביעת גורלו בידיו) ניתן למצוא גם במקורות נורמטיביים-חוקיים אחרים.

כך למשל, בהוראת סעיף 13(ב) סיפא לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 הדנה ברצון הילד החטוף:

"הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו, וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

מכוח הוראה זו, קבעה הפסיקה מבחנים לבדיקת רצונו של הילד החטוף: גיל ורמת בגרות; גיבוש רצון עצמאי לאי החזרתו לארץ מושבו; וקיום התנגדות להחזרה למקום המושב שהיא דומיננטית וחזקה ביותר. (ראו למשל לעניין זה: בע"מ 672/06 תאופיק אבו עראר נ' פאולה רגוזו, ניתן ביום 15.10.2006).

דוגמה נוספת לכך שהמחוקק ביקש ליתן ביטוי לרצונו של הילד, לאו דווקא במחלוקת בין הוריו על מקום מושבו, אלא אף בהליכי נזקקות, היא שילוב של הוראת ס' 12 ו- 14 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, מכוחן, לפחות במשתמע, ניתן להסיק כי כוונת המחוקק כי על בית המשפט לשמוע קטין בטרם (וגם לאחר) נקיטת הליכים בעניינו, כגון הוצאתו ממשמורת הוריו.

גישה אחרת, שונה, הובעה בפסיקת בית המשפט העליון לפיה, מנקודת מבטו של הילד, בעצם שמיעתו ע"י בית המשפט, פעולה זו כשלעצמה מטילה על כתפיו אחריות שספק רב אם מודע לה בגילו הצעיר. כך, למשל, כ' השופט רובינשטיין בבע"מ 4539/13 פלונית נ' פלוני שניתן ביום 26.06.2013 בעניין הליך שמיעת קטין:

"שני בתי המשפט לא ראו להטיל על "כתפיו הצרות" של הקטין את ההכרעה בסכסוכים בין הוריו, ואיני רואה מקום לעת הזאת להתערב בזאת ובהנמקות שניתנו".

כ' השופט רובינשטיין אישר החלטות בתי המשפט הקודמים והטעים החלטותיהם גם מכוח הוראת תקנה 258ל"ג2 לתקנות סיפה, לפיה:

"רשאי בית המשפט להחליט מנימוקים מיוחדים שיירשמו, כי ילד לא יישמע אם שוכנע כי מימוש זכותו של הילד להישמע תגרום לילד פגיעה העולה על הפגיעה שתיגרם לו משלילתה".

דיון

מכל האמור לעיל, ניתן להסיק כי בבוא בית המשפט להכריע, במסגרת דיני הנפשות, היכן יתגורר קטין והיכן יגדל בפועל, האם אצל אימו או שמא אצל אביו (או אף הוצאה ממשמורת שני ההורים במסגרת הליך נזקקות או אימוץ), במסגרת שמיעתו של הקטין, ניכר כי יש ליתן משקל הן לגילו והן לבגרותו, ובתוך כך, גם למסוגלותו להבין את עצם המעמד – נטילת חלק משמעותי בקביעת גורלו.

בבירור בעניין הכלים העומדים לרשות בית המשפט בבואו להחליט הן בעניין קבילות/כשירות עדותו של הקטין, האם כשיר מפאת גילו (מכוח תקנה 258לג'4(ב'), הכלל הוא: ילדים מגיל 6 ומעלה) ומבין הוא את המעמד והחשיבות של עדותו בפניו; ואיזה משקל ראוי ליתן לעדותו במסגרת מארג השיקולים המונחים בפני בית המשפט בעניין זה, אין להתעלם מהעובדה כי לשופט –  מקצועי בתחומו ככל שיהא – אין אלא להסתמך על מומחים מהתחום הרלוונטי על מנת לייחס בעיקר משקל (אך גם קבילות/כשירות) לעדותו של הקטין.

ההלכה הפסוקה (פסקי דין מחייבים של בית המשפט העליון) אף קבעה ואף הכתיבה הסתמכותם של בתי המשפט על חוות דעת מומחים, במיוחד אלה שמונו ע"י בית המשפט ומטעמו; דוגמא מייצגת לכך היא קביעתו של כ' השופט מ. חשין ז"ל בבג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, בעמ' 462, שם קבע:

"טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים-שבעובדה. ממצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים".

להשקפתי, דברים אלה רלוונטיים וראויים, אף ביתר שאת, לעניינינו – שמיעת קטין ע"י בית המשפט (או מי מטעמו). לשאלות שהוצבו בתחילתו של מאמר זה, היינו: קביעה כי הילד כשיר לעמוד במעמד מיוחד זה מפאת גילו ומסוגלותו; האם הילד מדבר מגרונו שלו, או שמא, חלילה, מדבר מגרונו של הורה מסית; לשון אחר: האם הילד אכן מביע את רצונו הכן והאמתי; האם מבין הילד כי רצונו, כפי המובע באוזניי בית המשפט, במידה רבה יקבע גורלו ועולה בקנה אחד עם טובתו האובייקטיבית; בתוך כך, איזה משקל יש לייחס לעדותו של הקטין במסגרת כלל מארג הראיות והשיקולים בהחלטה הרת גורל בעניינו?

בעניין הורה מסית, ידוע כי הסתה יכולה ללבוש צורות שונות ומשונות, אקטיביות ופסיביות ("פסיביות" – לצורך הדוגמה, לדבר סרה ולקלל את ההורה השני באוזניי צד שלישי אגב נוכחותו של הילד, אף בחדר הסמוך); כך, למשל, הורה מסית – בד"כ ה"משמורן" – יכול להפחיד ילד שינטוש אותו אם יעז לומר כי מבקש הוא לעבור ולהתגורר עם ההורה השני והילד, כך, מחרדת נטישה, ממלא הילד אחר רצונו של ההורה המסית ומדבר למעשה מגרונו;  דוגמה נוספת ושכיחה יותר היא דמוניזציה מצד ההורה ה"משמורן" כנגד ההורה השני והשרשתה בנפשו של הילד עד כדי ניכור וניתוק מוחלט של קשר עם ההורה שכנגדו מופעלת ההסתה.

בעניין זה, בכל הכבוד הראוי ובזהירות הנדרשת, נזעקת השאלה: אילו כלים יש לו לשופט על מנת להבחין בתופעות אלה שלעתים דקות הן ואינן נראות לעיניים בלתי מקצועיות בתחום כמו פסיכולוגית הילדים או פסיכיאטריה המתמחה בילדים ונוער, למשל? שאלה נוספת היא: באם מחליט בית המשפט לשמוע קטין שעדותו בפניו מהווה משקל כבד, אם לא מכריע, בקביעת גורלו, האם די בחוות דעתה של עובדת סוציאלית, כמצוות תקנה 258לב1 לתקנות (שהרי לשונה של תקנה זו מורה: " עובד סוציאלי או  פסיכולוג", כאשר הפרקטיקה מכתיבה כמעט תמיד עובד סוציאלי, כאשר פסיכולוג ככלל, ופסיכולוג המתמחה בילדים ונוער בפרט, אינו זמין ביחידת הסיוע)?

בעניין הגדרת "חוות דעת מומחים" המוגשת לבית המשפט, קבע זה מכבר בית המשפט העליון כהלכה פסוקה, כי "תסקיר" של עובדת סוציאלית אינו מהווה "חוות דעת מומחה", בוודאי שלא ע"פ הוראת ס' 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ראו בעניין זה בג"ץ 2592/10 פלוני נ' רבקה כהן ,פקידת סעד לסדרי דין, שם, פסקה 8; פורסם במאגרים, ניתן ביום 26.04.2010), וכי יש להתייחס ל"תסקיר" כראייה המוגשת לבית המשפט, ומשקלו של התסקיר יהא כראייה ככל ראייה אחרת המובאת בפניו.

מסקנות

עינינו הרואות, בתי המשפט מזמנים קטינים לשמיעתם בפניהם וכיום, כמעט על דרך השגרה.  גם לדידי יש ליתן משקל ראוי לרצונו של ילד בקביעת מקום מגוריו ו/או גורלו, אך זאת יש לבצע בזהירות מוקפדת.

זהירות זו, ראוי שתבוא לידי ביטוי בשורת מעשים שיפוטיים המשמשים מעין סנן "רעשים חיצוניים" (כגון הסתת הילד ע"י מי מהוריו) ועל מנת לזקק את אותה ראייה – שמיעת דעתו של הילד במתן עדותו בלשכת השופט על מנת ליתן לה משקל ראוי, אם לא מכריע.

להשקפתי, אין די ב"ניסיון חיים, הגיון ושכל ישר" (ביטויים השגורים כחוט השני בפסיקה) העומדים ככליו של בית המשפט ואל להם – לבדם – להכריע בעניין משקל עדותו של הקטין הניצב לעדות בפניו.

כאמור, כדרך שבשגרה, באם מחליט בית המשפט לשמוע קטין בטרם הכרעה בעניינו, מופנה הקטין ליחידת הסיוע שליד בית המשפט יחד עם ההורה עימו שוהה באותו יום בו נקבעה פגישה כאמור. שם, ביחידת הסיוע, ישוחח הקטין עם העובדת הסוציאלית והיא, העובדת הסוציאלית, "תכין" את הקטין לפגישתו עם השופט. כלומר: אותה עובדת סוציאלית תשמש אינדיקציה עיקרית – אם לא יחידה – לשאלת מוכנותו של הקטין והבנת חשיבות המעמד מולו הוא ניצב; מתקשה אני להאמין כי "תזהה" העובדת הסוציאלית בפגישתה הקצרה עימו הסתה (סמויה או גלויה) כנגד מי מהוריו, זיהוי שלעתים מתגלה לאחר זמן רב ו/או טיפול ארוך ע"י פסיכולוג ילדים מנוסה או פסיכיאטר המתמחה בילדים ומתבגרים.

מכל האמור לעיל צצה ועולה (אם לא נזעקת) המסקנה לפיה, בטרם שמיעת הקטין (שליחתו ליחידת הסיוע), ראוי היה כי בית המשפט יורה על קבלת חוות דעת מומחה – מעין הערכה פסיכולוגית – שתיערך ע"י פסיכולוג ילדים או פסיכיאטר המתמחה בילדים ומתבגרים, אשר תכיל תשובות לשאלות שהועלו לעיל, כגון: בהנחה כי הקטין מעל גיל 6, האם בוגר הוא דיו בנפשו ומהי ההתאמה בין הגיל הכרונולוגי לזה הנפשי? האם הילד הספציפי יודע ומכיר במעמד הרי גורל אליו הוא נקרא? (שהרי בתי המשפט מיחסים משקל רב ו/או ראוי לעדותו בפניהם); האם קיימת הסתה (גלויה או סמויה, אקטיבית או פאסיבית)? מהי מידתה של אותה הסתה? אם קיימת הסתה חמורה עד כי אינו מדבר מגרונו שלו, אלא מגרונו של מי מהוריו המסית? האם הוא, הקטין – בבחירה בין לגור עם אבא או אמא –  מסוגל להבין מהי טובתו?

אכן נכון וראוי לשמוע קטין בטרם החלטה שלעתים, חורצת גורלות בעניינו, אך זאת תוך זהירות מוקפדת. לאחר שננקטו אותם אמצעי הזהירות הנדרשים, ולאחר שבית המשפט – בעזרת אותו הליך מקדים מוצע: אותה חוות דעת/הערכה פסיכולוגית מקדימה – הגיע למסקנה כי עדותו של הקטין אותנטית ואמינה, חפה מהסתה ומיני "רעשים חיצוניים", או אז ורק אז, נכון כי ייחס לדעתו של הקטין כפי המובעת בפניו משקל ראוי ואף מכריע.